平台反垄断指南落地，与意见稿相比这些表述有变化

澎湃新闻记者 吴雨欣

靴子终于落地。

2月7日，国家市场监管总局网站发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（简称：《指南》），这距离《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿的发布已将近三个月。

同日，国家市场监管总局网站发布《指南》解读，其中提及，近年来，我国平台经济迅速发展的同时，关于平台经济领域经营者要求商家“二选一”、大数据杀熟、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题的反映和举报日益增加。虽然我国《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域经营者，但由于平台经济商业模式和竞争生态复杂，涉及范围广，专业性强，有必要在与现行法律、法规、规章和指南做好衔接的基础上，结合平台经济的发展状况、经营特点和运行规律，制定《指南》。

与《征求意见稿》相比，《指南》做了哪些改动？澎湃新闻（www.thepaper.cn）进行了对比梳理。

“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为

《指南》由总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等六章组成，共24条。在《征求意见稿》公布时，业界就更为关注电商平台二选一，到底应不应该被反垄断？大家常提的“大数据杀熟”如何认定？而这些焦点问题均在《指南》中体现。

《指南》第十五条限定交易中规定，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素： （一）要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为； （二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，或者通过其指定渠道等限定方式进行交易；（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

其中，考虑因素（一）中的表述，与《征求意见稿》中的“要求交易相对人在竞争性平台间进行‘二选一’或者其他具有相同效果的行为。”略有差别。

从交易相对人改为平台经营者，什么是平台经营者？《指南》做出解释，平台经营者是指在互联网平台内提供商品或者服务（以下统称商品）的经营者，平台经营者在运营平台的同时，也可能直接通过平台提供商品。

澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者对比发现，在限定交易考虑的因素中，已由原来的四条变成三条，删除了“限定交易相对人与其进行独家交易”，并对“限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易”做了“或者通过其指定渠道等限定方式进行交易”的补充。

在分析是否构成限定交易上，可以考虑两种情形，《指南》增加了“屏蔽店铺”、“有证据证明”等表述。具体如下：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

值得关注的是，不是所有的限定交易都是“二选一”，也可能平台有正当理由。对此，《指南》也给出可能存在的正当理由。

同《征求意见稿》相比，理由都是五条，但表述略有改变。其中，第二条“为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须”，《指南》增加了“商业机密”的表述，第四条“为维护合理的经营模式所必须”，《指南》删除了《征求意见稿》中“为维护平台合理的经营模式所必须”中的“平台”二字。

据了解，在“渠道为王”的零售业竞争中，“二选一”向来是有效的一招，从2013年开始，每年的双11、618电商大促总是伴随“二选一”“垄断”的关键词。

2020年12月24日，据新华视点消息，市场监管总局根据举报，依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。2021年1月14日，新华视点再次报道，市场监管总局根据举报，依法对唯品会（中国）有限公司、广州唯品会电子商务有限公司涉嫌实施不正当竞争行为立案调查。

 “大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为

同样的商品或服务，老客户看到的价格反而比新客户要贵出许多的现象，许多人曾怀疑自己碰上了“大数据杀熟”。

在《指南》的第十七条“差别待遇”中指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。

分析是否构成差别待遇，可以考虑三个因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）实行差异性标准、规则、算法；（三）实行差异性付款条件和交易方式。

相较于《征求意见稿》，《指南》删除了“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”的考虑因素。

同样，平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能也有正当理由。若是新用户首次交易，比老用户价格便宜，是否构成“差别待遇”？

在《征求意见稿》中，答案是否定的。《征求意见稿》提及，针对“新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”可以看作是平台经济领域经营者实施差别待遇行为的正当理由，但在《指南》中，《指南》删除了“首次交易”的表述。

从《指南》来看，平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由： （一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。

除第（二）条的改动外，其余均与《征求意见稿》一致。

将“大数据杀熟”作为滥用市场支配地位行为来规范，在清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭看来并不容易。刘旭告诉澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者：“一是，市场支配地位认定困难，举证成本高，执法周期长，消费者很难维权，反垄断执法机构也不容易调查；二是多数互联网平台企业规模达不到市场支配地位，但同样可以实施‘大数据杀熟’。”

专家：《指南》将对互联网公司反垄断案件造成影响

平台经济、共享经济等新业态迅速发展的同时，国家市场监督管理总局也在持续加强反垄断监管。

（编辑：孝感站长网）

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